Délit de marchandage et prêt illicite de main-d'œuvre : définitions et prévention

Quand vous achetez de la régie informatique, vous achetez en principe une prestation de services. Si la réalité est autre, si le prestataire ne fait que vous fournir des personnes que vous dirigez, la qualification pénale change, et elle ne concerne pas seulement le fournisseur. Cette page présente les deux infractions, les indices retenus par les juges, les sanctions et les précautions d'un acheteur, à titre d'information générale : pour un cas précis, faites relire par un juriste ou un avocat en droit social.

Définitions

Prêt illicite de main-d'œuvre

On parle aussi de prêt de main-d'œuvre illicite. Le Code du travail pose le principe : toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'œuvre est interdite (article L8241-1). La loi réserve des exceptions, dont le travail temporaire ; hors de ces cadres, la mise à disposition de personnel à but lucratif est interdite. Le texte précise enfin qu'une opération n'a pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'utilisateur que les salaires, les charges sociales correspondantes et les frais professionnels remboursés au salarié.

Deux mots comptent : « lucratif » et « exclusif ». Un prestataire qui apporte autre chose que du personnel (un savoir-faire, une méthode, une organisation, un engagement sur un résultat) ne se limite pas à prêter de la main-d'œuvre. À l'inverse, une société qui facture des journées avec une marge, sans rien d'autre à vendre que la présence de la personne, s'approche de l'interdit.

Délit de marchandage

Le marchandage est défini à l'article L8231-1 : toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail. Il est interdit. Le préjudice peut tenir, par exemple, à un salarié moins bien traité que s'il avait été embauché directement : rémunération, avantages, représentation du personnel.

Le prêt illicite de main-d'œuvre tient à l'opération elle-même (un but lucratif, un objet exclusif de prêt, aucun cadre légal qui l'autorise). Le texte sur le marchandage ne parle pas d'objet exclusif, mais il exige un effet, un préjudice pour le salarié ou le contournement d'une règle protectrice. Les deux peuvent se cumuler dans une même affaire, sans que l'un entraîne automatiquement l'autre. Chacun a son article de sanction.

Les critères de requalification

Aucun contrat n'est « protégé » par son intitulé. Un contrat de prestation de services, un bon de commande de régie ou un forfait de façade peuvent être requalifiés si les faits montrent autre chose. Les juges regardent la relation réelle. Les indices usuels, qui s'apprécient ensemble :

• Qui dirige et contrôle le travail au quotidien : si vos managers donnent les consignes, fixent les priorités, valident les horaires et les congés, le consultant travaille comme un salarié du client.
• Le savoir-faire propre du prestataire : une expertise, des méthodes, des outils que vous n'avez pas, ou seulement une personne qui occupe un poste.
• La facturation au temps passé sans livrable : des jours facturés, aucune mission définie, aucun résultat attendu.
• L'intégration dans vos équipes : adresse e-mail et badge à votre nom, présence aux réunions de service, rôle indiscernable de celui des salariés.
• La durée : une mission qui se reconduit pendant des années sur un poste permanent.
• La gestion du consultant : qui le recrute, le choisit, le remplace, l'évalue.

Un indice isolé ne suffit pas en général : fournir un badge d'accès au site, par exemple, est courant. C'est l'accumulation, sur une longue durée, qui dessine un faisceau. Pour un dossier sensible, la jurisprudence applicable se vérifie auprès d'un conseil.

Les sanctions

Les peines sont celles des articles en vigueur depuis le 27 juin 2026, dans leur rédaction issue de la loi n° 2026-534 du 25 juin 2026. Pour les personnes physiques, le marchandage (article L8234-1) et le prêt illicite de main-d'œuvre (article L8243-1) sont punis chacun de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende. Les peines montent à cinq ans et 75 000 euros lorsque l'infraction vise plusieurs personnes, ou une personne dont la vulnérabilité ou la dépendance est apparente ou connue de l'auteur, et à dix ans et 100 000 euros en bande organisée.

Des peines complémentaires existent : confiscation, affichage ou diffusion de la décision, et interdiction de sous-traiter de la main-d'œuvre pendant deux à dix ans. Les personnes morales déclarées responsables du marchandage encourent l'amende et des peines du Code pénal, dont l'interdiction de l'activité concernée par l'infraction, et le juge peut ordonner la diffusion de la condamnation sur un site du ministère du travail, pour deux ans au plus (article L8234-2).

Ces textes ne visent pas le seul prestataire. Selon les circonstances, l'entreprise cliente qui recourt à la main-d'œuvre peut être poursuivie comme auteur ou comme complice, et ses dirigeants peuvent l'être aussi. S'y ajoute un risque civil : le consultant peut saisir le conseil de prud'hommes pour demander à être reconnu comme votre salarié. Acheter de la régie reste licite ; le risque naît de la façon dont la mission est organisée.

Se protéger quand on achète de la régie

Ces précautions relèvent de la bonne pratique d'acheteur. Elles réduisent le risque sans le supprimer, et se jouent autant dans le contrat que dans la manière de travailler.

• Décrire chaque mission : un objet, un périmètre, des livrables ou des résultats attendus, plutôt qu'un profil et un nombre de jours.
• Laisser au prestataire l'encadrement hiérarchique : congés, horaires, évaluation, discipline, remplacement. Prévoir un responsable de mission chez lui, interlocuteur de vos demandes.
• Éviter la subordination directe : vos équipes expriment un besoin auprès de ce responsable, elles ne dirigent pas le consultant comme un collègue.
• Écrire dans le contrat que le personnel reste salarié du prestataire, sous son autorité, et que celui-ci respecte ses obligations sociales ; demander les justificatifs correspondants, dont l'attestation de vigilance.
• Ne pas étendre aux consultants les avantages réservés à vos salariés sans nécessité.
• Revoir chaque année les missions longues : une même personne sur le même poste depuis plusieurs années pose la question d'une internalisation ou d'un passage au forfait. La différence est détaillée dans régie ou forfait.

La revue périodique suppose de savoir quelles missions durent depuis longtemps. Dans la gestion des contrats fournisseurs de Naigo, un contrat déposé est lu par l'IA, qui remonte la durée, les dates et le préavis, chacun avec son passage source ; la décision de reconduire ou d'arrêter reste la vôtre.

Publié le 10 octobre 2026

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